重新回顾这个过程，中国舆论和日本法院所关注的似乎是“两个故事”，最直观的是，刘鑫本身在案发现场的作为并未被法院追究和认定，其证词起到的作用在判决书上也遍寻不着。

　　作者 向治霖

　　2017年12月20日，江歌遇害案在东京地方裁判所审理判决，凶手陈世峰被判处20年有期徒刑。法院量刑追究到了检方求刑范围的上限，这在日本是存量微乎其微的重判。

　　判决3天后，陈世峰提起上诉。从开庭到判决已经历经10天时间，到陈世峰上诉时，国内的讨论热度已经大为降低。这或许是因为陈世峰的上诉在意料之中，且意义有限—在日本，一审“事实审”后，若无新的重大证据则直接延续一审的事实认定到“法律适用审”，二审法院对此改判的可能性很低。

　　另一个可能的原因是，民众所关注的焦点已经从陈世峰处转移，正如舆论最初发酵时那样。事实上，江歌遇害案在2016年发生时，国内媒体的报道应声者寥寥。2017年11月，媒体《局面》报道了江歌母亲江秋莲和江歌遇害时的室友刘鑫，以两者在案发后近一年来的沟通阻碍等问题重新关注此案，引起舆论哗然。刘鑫作为江歌遇害时唯一在场的第三人，被指责消极应对司法调查，逃避“恩人”江歌的母亲江秋莲，受到诟病，而这一时期，陈世峰如同“隐形人”。

　　到了庭审，刘鑫的一言一行仍是被放到放大镜下审视的焦点。国内舆论的“爆点”都与刘鑫相关，包括开庭第一天辩方律师提出“刀是刘鑫带的”、刘鑫第三天作证时关于“是否锁门”的陈述等。到一审判决，舆论回归到法院所认定的事实和量刑标准，而江秋莲随后称将起诉刘鑫的消息，仍分走了部分注意力。

　　可以预见，江歌案下一次回到大众视野应仍是江秋莲与刘鑫就纠纷起诉的相关事宜。重新回顾这个过程，中国舆论和日本法院所关注的似乎是“两个故事”，最直观的是，刘鑫本身在案发现场的作为并未被法院追究和认定，其证词起到的作用在判决书上也遍寻不着。其次，在国内舆论一片声讨，媒体大篇幅论证死刑的适用标准背景下，显然地，死刑从未进入过审理此案的日本司法人员的视野……

　　在这一背景下，本文试图梳理回顾这一案件的司法程序。

　　人离乡“贱”

　　陈世峰被判处20年有期徒刑，在江秋莲看来，这一判决是“不公正的”。

　　江秋莲要实现她所期盼的公正，可能性是有的，但渺茫至极。北京京师律所主任律师封跃平表示，其中的变数是在20年后，江歌案在国内是否还能获得如此大的关注度。陈世峰在日本服刑完毕后，将被遣返回国，中国司法机关有权追诉其法律责任。只是20年的时长，太多的变量将此拉成一种理论上的可能性。

　　需要说明的是，中国和日本之间没有“引渡条约”并不影响在中国追诉陈世峰的权力。事实上，江歌案本就不适用“引渡”，“引渡是指凶手是中国人，并且在中国作案后逃到日本被逮捕，这时候中国司法机关将其引渡回来审判”，封跃平说，而江歌案是中国留日留学生在日本犯案，中国有“属人”管辖权，可据此通过国际司法协助追诉陈世峰。

　　但即便通过司法协助，陈世峰在日本服完刑后回国再被重判的可能性也不大。封跃平说，国际司法协助中，前提是不能判处极刑，隐含着每个国家要扮演人道主义的角色的“条款”，这是江秋莲面临的又一阻碍。

　　跨国性的文化差异，造成江歌案无法获得江秋莲和大多网民期待的“公正”。正因这种差异，造成国内讨论“为什么判得这么轻”者居多，而日本媒体重点讨论的却是“为什么判得这么重”。

　　去除文化差异带来的干扰，回到江歌案庭审观察“重判”理由，有助于了解日本司法体系。江歌案是典型的感情纠纷案，致死一人，日本的量刑范围为10到15年有期徒刑，加上检方指控陈世峰的另一罪名恐吓罪，其量刑范围是1到2年。可以看出，法院量刑至少“多”出了3年。有分析人士认为，多出的刑期是辩方自己“赚”来的。

　　据判决书，辩方的不合理辩解、没有反省态度等确是量刑说理的重要内容之一，但更值得注意的是这样一段表述：“……（被告）怀着杀害前女友的目的，前去大内公寓。而且，被告知道事情未按自己计划进展时，本可以离开现场。但是，被告却杀了完全无辜的被害人。”这意味着，法官量刑中有以刘鑫为被害人的杀人罪未遂情节考量。因而，此案成为日本极少量存在的量刑达到求刑范围上限的判例，而这样的事实认定，让辩方在二审中难以“翻身”。

　　但这一切，对江秋莲来说也许缺少意义。有学者认为，江秋莲可以申请犯罪被害者国家补偿金，遗憾的是，江秋莲在案发时在日本没有住址，“遗属只要案发时在日本没有住址，就无法领这个补助。没有特例。”东京警视厅接受媒体采访时说。

　　至少在未来的20年内，江秋莲关于“公正”的诉求，注定是无解的局。

　　徒劳的签名活动

　　想要把陈世峰送上日本的死刑执行席，其艰难在庭审前就是已知的。江秋莲听说在日本曾有一起“先例”，有33万人签名要求判处被告死刑，法院就判了，于是效仿着发起了一个签名活动，请求法院判处死刑，最终获得400多万人次签名。

　　正如专业人士所预测的，该签名活动没有对法院判决产生任何影响，判决书、甚至检方指控书上都没有对此的体现。而这却是江秋莲能做到的最大的努力。

　　33万人请愿死刑判决的事件是“暗网杀人事件”，发生在2007年的日本名古屋市。三名被告人A、B、C均为男性，三人在网络结识，约定物色女性进行抢劫。三人驾车在名古屋市千种区，发现了下班途中距离到家只有100米的被害人（女性），将其绑架上车，抢走了被害人身上的现金和两张银行卡，并胁迫被害人说出密码，取得密码（后证明为假）后，三人将其杀害。

　　被害人遗属专门开了一个请愿网站，请求判处3名被告人死刑，并呼吁社会大众签名支持。检察官的上告“趣意”记载签名超过32万。

　　2009年，名古屋地裁一审判处被告人B和C死刑，判处被告人A无期徒刑。需要指出的是，B和C均有轻罪的前科。判决后，三人均上诉。最终，C被改判无期徒刑，而B因自己撤回了上诉，使得一审判决发生效力，B于2015年被执行死刑。

　　显然，B被执行死刑与被害人遗属发起的签名活动并无直接关系。在日本最高裁对C的上告审决定中，仅仅提到了一句“母亲等处罚感情强烈”，可见请愿书代表的社会影响所起的作用十分有限。

　　如何看待江秋莲发起的签名活动，这关乎司法独立与民意纠偏间的关系，对中国而言同样重要。曾著书《战后日本腐败大案》的冷葆青对此评价积极，他认为，二战后随着媒体和舆论的发达，刑事案件当事人特别是受害者家属，通过媒体表达自身诉求的做法非常普遍。其中一个突出的结果，就是日本刑法典为了回应民意，其修改频率明显加快。

　　日本现行刑法典于1907年颁布，21世纪以来，“2001年日本刑法典修改了3次，2003年修改了2次，2005年修改了2次。5年相当于过去40年修改的次数总和”。

　　其中，通过被害人遗属发起签名，推动刑法典修改，这在日本确实有先例。日本京都大学法学研究科法政理论专攻博士姚培培介绍，2001年前，对于实施危险驾驶行为致人死伤的被告人，由于其没有杀人故意，都是以业务上过失致死伤罪来处理，判处5年以下有期徒刑等。

　　但在2000年小池大桥饮酒驾驶事故案中，被告人为了躲避盘问，高速驾驶汽车冲入人行道，将两名在人行道上行走的大学生撞死。在此案件中，被害人父母表示，刑法相关规定制定于汽车尚未普及的旧时代，已经不符合恶劣的驾驶员引起事故的现状，因而发起征集签名活动要求对法律进行修正。通过这场全国各地进行的收集签名的活动，最终法务大臣收到的签名簿中有37万余笔签名。

　　受此签名活动影响，日本于2001年增设危险驾驶致死伤罪，规定致伤的场合法定刑为10年以下有期徒刑，致死的场合为1年以上有期徒刑（最高15年，在合并加重的场合最高20年）。这可以说是民意影响立法，推动刑法修正的一个例子。

　　但也有相反的例子。如日本为了缔结《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，不得不于2017年新设“恐怖活动等准备罪”（即所谓“共谋罪”），尽管日本舆论呈一边倒的反对态度，但日本立法机关还是通过了这个罪名。

　　“如果非要说公众舆论推动了立法的话，也不要忘了刑法有着罪刑法定主义这一铁律，它的一个内在要求就是法不溯及既往，因此即便舆论能够在立法上有所作为，但对于司法，其所起到的作用仍旧十分有限。”姚培培说。

　　看不见的罪与罚

　　如前文所述，在江歌案中，死刑从未进入过日本司法审理人员的视野。

　　日本最高裁司法研修所2012年7月23日提出的《关于裁判员裁判中量刑评议的理想状态的研究报告书》，在研究了过去30年职业法官下达的裁判例的基础上，指出：“死亡的被害人人数与死刑判决存在很大程度的相当关系，死刑宣告中最大的考虑要素是被害人人数”。

　　就被害人人数与死刑之间关系，最高裁判例大致呈现如下规律：杀害3人以上的场合，死刑的可能性很高；杀害2人的场合，进行综合判断的基础上确定是死刑还是无期徒刑还是有期徒刑；在杀害1人的场合，无期徒刑或者有期徒刑的可能性很高。

　　简言之，上述规律是在日本最高裁判例研究中得出。日本一桥大学法学教授王云海介绍，在战后到“永山判决”前，日本判处死刑的基本根据是从报应主义和责任主义来判断的，实际上死刑标准是如果杀人杀不到三个就不判死刑。

　　但是“永山基准”之后，实际上是把社会的反应、预防也作为判处死刑的根据。1983年，在“永山则夫连续杀人案”的判决中，日本最高裁判所确立了“永山基准”，已经从纯粹的报应刑、责任刑转向了一个责任刑加预防刑加社会反应加被害者要求这样一个标准。也就是说，“永山基准”也为“只杀死一个人就判处死刑”打开了法律的可能性。

　　追究江歌案的审判逻辑，势必追溯到日本法系的特殊构成。这要从2009年导入刑事审判的陪审员制度说起。

　　在日本，重大刑事案件的一审法院里有3名法官和6名裁判员。起初在江歌案中，国内媒体多表述为6名陪审员，后来有记者意识到这一表述不准确，日本裁判员不同于国内司法实践中形式上的“陪审”，也不同于美国的陪审员审事实，量刑则由专业的法官决定。日本的裁判员“既陪又审”。

　　导入陪审制度，是美国在1986年日美贸易摩擦谈判中向日本提出的要求之一，但这一制度是注重正当程序的英美法系所擅用，日本法更接近大陆法系，注重公平统一性。在不得不导入陪审制的情况下，日本转向吸收了欧洲的参审制，而参审制人少，因此在日本出现了6名实质为参审员的特殊陪审制度。

　　这是日本法系擅于“博采众长”的一个典型。现代化后，日本法最早效仿德国法律，属大陆法系，但在发展中逐渐吸收了英美法系的设计，成为介于两者间的综合体。“这可能和日本的民族文化有关，愿意吸收他们认为好的设计，为体现宽容，愿意落实到法律中给罪犯一个改过自新的机会”。封跃平说。

　　但是日本文化的特殊性造就一个特殊的司法环境—相对于明文法律上对重罪的“包容”，民间社会对罪犯的“社会性抹杀”更显严酷，在日本一旦涉罪，足以断送当事人一生的前程，甚至累及家人。据日本媒体，为杀人案等刑事案件嫌疑人及被告的家属提供支援的组织“World Open Heart”2014年公布的数据显示，向该组织咨询的家属中约有九成表示曾“考虑自杀”。许多家属因诽谤中伤而不得不搬家或放弃升学，涉及杀人案的所有咨询家属都曾搬家。这堪称看不见的罪与罚。

　　对于犯罪，日本民间社会与明文法律的态度差别之大，是国际现代社会中少有的景观。随着2009年陪审员审判制度的导入，日本的量刑判断曾一度呈现出偏差值增大的趋势。在寝屋川1岁女婴虐待致死事件中，检察官对作为被告人的女婴父母求刑10年有期徒刑，而大阪地方法院陪审员审判的一审判决的量刑为求刑的1.5倍，即15年有期徒刑，二审也维持了这个一审判决。

　　对此，日本最高裁判决撤销了一、二审判决，对父亲判处10年有期徒刑，对母亲判处8年有期徒刑，最高裁判决重视与过去量刑的公平性，并指出“在要变更过去的倾向的场合，必须说出具有具体说服力的理由”。由此之后， 在陪审员审判中超过求刑进行量刑的倾向得到减少。