原标题：刺死辱母者案引争议 真不是法律惹的祸

　　作者：任重远

　　法律与情理，在于欢案中没有必然冲突。中国法院完全可以通过此案明确正当防卫的适用范围——不再只限于人身安全受到严重威胁的极端情况；或者参考此前的被家暴妻子杀夫案件，考虑被害人过错和被告人当时的心理状态，在量刑上充分减免。

　　刺死辱母者被判无期，此案经媒体报道后引爆了舆论。

　　22岁的山东青年于欢在和母亲苏银霞一起被11名高利贷催债人非法控制、报警依然无法脱身后，用水果刀乱刺，致一人死亡，三人受伤，一审被以故意伤害罪判处无期徒刑。

　　法院判决书显示，当时，派出所民警接到报警后已经到达现场，但进屋询问后随即离开房间，只留下一句“要帐可以，但是不能动手打人”。于欢母子也想出去，却被催债人阻拦、殴打，于是爆发了冲突。

　　在民警进屋前的那段时间，讨债人曾对于欢母子多方污言秽语并殴打，包括打耳光、用鞋捂嘴等，被刺死的杜志浩还在苏银霞面前脱下裤子，露出下体。

　　《南方周末》记者采访到的目击者则表示，杜志浩甚至用生殖器往苏银霞的脸上蹭。而他们所被追讨的也是高利贷，苏银霞向当地房地产老板吴学占借款135万元，口头约定月息10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍无法还清欠款。

　　从道德情感的角度出发，没有人不理解和同情于欢；从法律的角度来看，杜志浩等人的生命健康权依然受到法律保护，但从本案的有关事实来看，无期徒刑的一审判决显然超过了立法者的本意、违背了罪刑相适应原则。

　　目前，最高检察院、山东省高级法院、山东省公安厅都已表示高度重视，正在对案件事实、证据进行全面审查，二审改判似乎可以期待。

　　改判的理由，可能是认定于欢的行为构成正当防卫或者防卫过当，这符合当前《刑法》的有关规定，尽管在过去的司法判决中却不常见——中国法院往往只在人身安全受到严重威胁的极端情况下认定正当防卫，对于财产权、人身自由、人格尊严等受到的侵害的情况，把握非常慎重。

　　不过，就算认为不属于正当防卫，也可以充分考虑被害人过错，在法定刑以下量刑。可以参考的是被家暴妻子杀夫类案件，不少都判了五年以下有期徒刑甚至缓刑。

　　法律与情理，在于欢案中没有必然冲突。

　　正当防卫的法律规定和司法实践

　　现行《刑法》第二十条的规定，为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。

　　正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　聊城中院认定，杜志浩等人曾对苏银霞和于欢有侮辱言行，并限制了其人身自由。这意味着，他们已经涉嫌《刑法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪和第二百三十七条规定的强制侮辱妇女罪，存在不法侵害他人人身权利的事实。

　　是否构成正方防卫，只需考虑四个问题：1、不法侵害是否仍在继续；2、行刺的目的是不是为了制止侵害；3、行刺对象是否针对侵害人本人；4、是不是超过了必要限度。

　　根据法院认定的事实，派出所民警进屋了解情况后即离开了房间，苏银霞母子也想离开，被杜志浩等人阻拦，因此发生了冲突。也就是说，强制侮辱妇女的行为已经结束——判决书引用了于欢的供述，他承认杜志浩脱下裤子后，很快被同伙制止，但是限制人身自由的侵害仍在继续。

　　令人费解的是，法院认为“对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵害的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。”

　　事实上，由于杜志浩等人的人数远超过于欢母子，即便未使用工具，在民警已经离开房间的情况下，很难认定其生命健康权利被侵害的现实危险性较小——根据判决书中引用的证人证言，他们在拦阻过程中也对于欢进行了殴打。

　　另外，除了生命健康权，人身自由权同样收到法律保护，被非法限制的情况下，根据法律规定，本就可以进行防卫。

　　考虑到冲突的发生是因为于欢母子离开受阻，民警当时也已不在房间，于欢当时的主观目的更可能是摆脱拘禁状态，而不是单纯的报复。其行为理应被认定为正当防卫，有疑问的只在于，是不是超过了必要限度。

　　在这一点上，包括中国刑法学研究会会长赵秉志在内的多名法学家和现任法官、检察官都曾发表观点，一致认为构成正当防卫。其中多数意见行刺行为超过了必要限度，即构成防卫过当——相对于杜志浩等人的生命健康权，被限制的人身自由权位格较低，不满足无限防卫权的适用条件，应在十年以下有期徒刑幅度内量刑。

　　但是，聊城中院的解释也不能说是荒唐，从中国过往的司法实践来看，对于正当防卫的适用范围确实很窄，比法律规定的要严格的多，基本只有在生命健康权利受到严重威胁的情况下才予以认定，如正在进行的行凶、杀人、强奸、绑架等。

　　聊城中院没有认定正当防卫，反映出的是法律条文和司法实践之间的矛盾，并非因为法官愚蠢。其背后的政策考虑或许在于，防卫行为毕竟是一种不可控的私力行为，会给社会稳定带来一定风险，如果不是生命健康受到严重威胁，法院宁愿被害人选择隐忍克制，到时候再向公权力求助，由公权力来对侵害人进行惩罚。

　　这种矛盾的后果，在于欢案中充分地暴露出来。在案件已经引发全国关注的情况下，也可以算得上一种契机，来统一法律条文和具体司法实践。

　　山东高院可以通过请示的方式请求最高法院对于正当防卫的认定作出解释——这样的解释将具有法律效力，全国法院必须遵守。或者在法院判决之后，最高法院将其编入最高法院公告，或者收入指导性案例，也能起到相当的导向性作用。

　　作为量刑因素的被害人过错和义愤

　　事实上，就算不将于欢的行为认定为正当防卫或者防卫过当，当前的法律规定和司法实践也给减轻处罚留下了空间。法律的技艺，就是要根据案件的具体事实找到适当的法律条文，来实现法律的原则，其中就包括了罪刑相适用。

　　对于普通公众而言，最关心的也不是正当防卫这一具体的法律制度，而是无期徒刑这一结果。当母亲在自己面前受辱，报警后也无法解除危险，很难再期待谁能保持足够的克制，即刑法上的“期待可能性”，正如法谚有云，法律不强人所难。

　　据《南方周末》报道，案发前一天，讨债人也曾对于欢的母亲进行羞辱，将其头按进马桶，报警和拨打市长热线全无效果。冲突发生时，民警已经离开第一现场，于欢母子也想出去，却被阻拦，人身自由仍被控制。有理由相信，这时于欢的心中对于公权力的保护已经绝望，羞辱等侵害行为随后仍可能会继续。这时，便可以认为他是基于“义愤”去行动。

　　和正当防卫不同，“义愤”不要求不法侵害正在进行中。最常见的便是长期被家暴的妻子杀夫案件，由于男女双方体格上存在明显差距，很多杀人行为都是发生在丈夫熟睡时。2015年的一起案件即是如此，被告人被判故意杀人罪，却只获刑5年。

　　最高法院应用法学研究所的性别与法律研究中心主任陈敏在该案中曾作为专家证人出庭，她曾当庭表示，受暴方对暴力的感受与普通人不一样，会有不同于寻常的预测暴力的能力。她相信，如果对方不消失，自己摆脱不了暴力。她就会以这种方式终结暴力。

　　这一判断，也可以适用于于欢。在母亲因为讨债人的压力持续被辱之后，他也有理由相信，如果不采取行动，他们无法摆脱这一境况。

　　在这个意义上，于欢的行为就算不被认定为正当防卫，也可以视为一种“防卫因素”，结合被害人过错，以及于欢的主观目的、社会危害性等因素，根据现有的司法惯例，也能在量刑上进行减轻。

　　和正当防卫相反，“义愤”因素的影响虽然被司法实践多次确认，其认定标准和量刑影响在《刑法》中并没有特别清晰的规定，需要结合主观故意、被害人过错等条文进行解释。

　　当然，无论正当防卫还是“义愤”，都是一种私力行为，很容易失控超过必要限度，为法律所不提倡，因此通常只能减轻或免除处罚。它们的共同点在于，权利受到侵害后没法求助于公权力，只能依靠自己。

　　正当防卫是侵害正在发生，求助公权力来不及了，理论上没法避免，所以法律特别规定；义愤往往是因为公权力的保护缺位，求助过，但没有效果，理论上不应存在。

　　具体到本案，民警出警后的行为明显涉嫌渎职和不作为，是悲剧发生的一个重要原因。这也反映出基层派出所面对民间纠纷、特别是债务纠纷时的一种常见状态：由于警力配备不足，只要侵害不是特别严重、导致人身伤亡，就算已经涉嫌了侮辱、非法拘禁等轻罪，也不全会严格处理。

　　从杜志浩等人的行为来看，他们显然对这一尺度非常熟悉，例如脱下裤子后也很快被制止，避免涉嫌强奸这一重罪，让警方不得介入。但在此以外，仍有各种手段可以利用，来对他人的身心进行严重侵害。

　　结果就是，于欢最终拿起了刀。他们没法像法官那样精确的判处你几年徒刑，并给予上诉的机会，只能简单地去回答，一刀还是两刀。

　　因此，要想减少私力行为，公权力必须为公民的合法权益提供切实地保护。具体到本案，除了于欢的量刑，公平正义也体现在对其他10名讨债人的处理上，包括受伤的那3个。

　　既然聊城中院在对于欢案件的审理过程中查明了存在非法限制人身自由和侮辱妇女的行为，那么理应依法追究其刑事责任。

　　文／《凤凰周刊》记者任重远