斯 宾

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。用人单位以末位淘汰制度解除劳动合同面临巨大的法律风险。

案情简介

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。（本案源自最高人民法院指导案例18号，即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，2013年11月8日发布。）

裁判结果

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

案例分析

本案是一起因劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次即“末位淘汰” 制度导致解除劳动合同引发的劳动争议案。案件的焦点是用人单位建立的“末位淘汰”制度能否作为公司解除员工劳动合同的依据。“末位淘汰”是指公司在总体目标的导向下，以时间段为单位借助岗位固化考核指标体系对员工的工作绩效进行测评，参照考核结果对得分靠后的员工按一定比例予以淘汰的一种绩效考核管理制度。在实务中，末位淘汰即用人单位根据其制定的标准对员工进行考核，然后依据考核结果将排名相对靠后的人员予以解雇或调职。美国通用电气是末位淘汰制的倡导者。前通用电气公司董事长杰克·韦尔奇对于末位淘汰有一段评论：“如果我们有这样一个员工系统，并且花时间在系统的信息处理上，那么每个员工都明白自己所处的位置。奖励表现最好的20％，拥抱他们，帮助他们，确保公司不失去他们；那些70％的员工，他们每一个人都对公司至关重要，我们必须来看他们是否能加入20％的队伍；对于最后的10％，直接告诉他们，及早告诉他们，这样他们可以尽早作出其他选择，离开公司，到其他不会让他们成为最差的公司去，发挥更好的作用。”末位淘汰制传入中国后，受到企业人力资源管理者的青睐，被用到员工绩效考核体系中。从严格意义上说，“末位淘汰”并非法律术语,但在社会生活中广泛存在。末位淘汰对于企业管理有一定的积极作用，它能够促使劳动者为了降低自身的职业风险而在本职工作中更加努力，从而为用人单位带来更好的效益。但是,末位淘汰是一把双刃剑，其本身存在着一定的法律风险，尤其是当把处于末位的劳动者解除劳动合同时。原因是，为了保护劳动权益，体现劳动法的社会法属性和倾斜保护原则，我国《劳动合同法》对用人的单位单方解除劳动合同进行了严格的限定，即用人单位解雇事由必须符合法律明确规定的情形，超出法定情形的解雇被视为违法的。具体而言，当劳动者出现了《劳动合同法》第39条规定的6种情形（即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的），用人单位可以直接解雇且不需要支付经济补偿金。当劳动者出现了《劳动合同法》第40条规定的三种情形（即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的），用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，方可以解除劳动合同，但是需要支付经济补偿金。除了以上连个条款规定的9种情形之外，用人单位没有单方解除劳动合同权，因此，用人单位以末位淘汰制度解除劳动合同面临巨大的法律风险：第一，从法理上讲，劳动合同是封闭性的合同，具有相对性。劳动合同是一个特定的劳动者与用人单位订立的明确劳动权利义务关系的协议，劳动合同的权利义务主体具有相对性，用人单位没有权利根据其他劳动者的工作情况来决定某个劳动合同是否解除。如果劳动合同有“末位淘汰”的约定，其本身就不合法。第二，有人认为，“末位淘汰”解除劳动合同是有法律依据的，其依据就是《劳动法》、《劳动合同法》中规定内“劳动者不能胜任工作”条款。但是，“未位”并不等于不能胜任工作。“未位”只能证明劳动者在本部门的考评分数的序列，并不能作为不能胜任工作的依据。“是否胜任工作”是劳动者与其所从事业务之间的具体关系，判定的标准应该是客观的、绝对性的。而绩效考核中的末位，是对劳动者工作业绩或工作能力的一个相对性评价，是与其他劳动者相比时，处于相对劣势的问题。因此，“末位”并不等于“不能胜任工作”。比如，在一个工作团队中，有5名劳动者可能都能胜任工作，都很优秀，但总有一个处于末位。况且，依据《劳动合同法》的规定，即使劳动者不能胜任工作，用人单位也不能直接解雇，而应对劳动者调整工作岗位或进行培训，调整工作岗位或进行培训后，劳动者还不能胜任工作的，才可以解除劳动合同，但仍需履行提前三十天以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资的义务。第三，即使公司的“末位淘汰”行为有劳动规章制度作为依据，但是劳动规章制度因不符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定，属于无效的规章制度。因此，公司采取的“末位淘汰”制解除合同是违法行为，应该得到纠正。第四，有的公司在合同中将“末位淘汰”约定为劳动合同的终止条件，也是于法无据的。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容，取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了终止条件，该约定也无效。

在中兴公司诉王鹏案例中，法院认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

本案启示

本案的裁判要点是：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等新劳动法律法规实施的背景下，法律对用人单位规章制度的合法性提出了很高的要求。用人单位的规章制度必须合法，经过民主和公告程序才对劳动者产生约束力。“末位淘汰”作为公司的规章制度，其合法性和有效性面临法律的质疑。建议用人单位通过科学合理的绩效管理制度体系和薪酬体系设计取代末位淘汰制，对于已经实施且还需继续实施末位淘汰制的，需要注意防止法律风险。公司以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，需满足以下条件：第一，证明劳动者不能胜任工作。劳动者不能胜任工作，是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高劳动定额，使劳动者无法完成。这一点要求用人单位制定科学合理的绩效管理制度，考核指标要尽量量化，对员工的表现要有原始记录，对考核的结果要有员工签字。第二，经过培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作。调整工作岗位是指根据劳动者实际工作能力调整到更适合劳动工作的岗位，而不是任意岗位甚至是比原来要求更高的岗位。第三，再次证明劳动者不能胜任工作。第四，劳动者没有《劳动合同法》第42条禁止解除劳动合同的六种法定情形：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。第五，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。第六，用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下解除劳动合同的，应该依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿金，即按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。