上海见义勇为立法草案露面——建议稿首次“审议”引发正反两方各抒己见

　　对见义勇为者是“保护”还是“援助”？见义勇为行为如何界定？要不要“不鼓励未成年人实施见义勇为”？对“不作为”国家工作人员要“处分”吗？见义勇为者需不需要法定免责？……

　　记者获悉，上海市已成立见义勇为立法研究课题组，起草了《上海市见义勇为保护和奖励条例(暂定名)》(草案建议稿)，争取在明年或后年正式立法，成为地方性法规。 

　　3月中旬，条例首次“公开露面”，接受上海市法学会举办的青年法学沙龙专项讨论会“审视”。与会法律专家和相关部门负责人对草案中的部分内容也表达了不同看法。

　　争议一：“保护”妥当还是“援助”合适？

　　大家首先对条例题目中的“保护”一词提出了不同意见。

　　正方

　　上海市法学会副秘书长汤啸天:强调“保护”，是要体现国家、政府对见义勇为者行为承担的责任。公民见义勇为，帮助政府救灾抢险，制止犯罪，是公民主动而为，政府面对公民的主动行为，应该视为政府治理过程中公民的合作行为。对于这种行为，政府要承担起保护义务，政府的义务要凸显出来，特别强调要保护在先，奖励在后。

　　国家机关工作人员黄爱武:法律化最终体现的是政府强制力和保护力，如果缺了强制力和保护力，光靠现在道德的引领是不行的。正因为有了政府强有力的保障，才有更多的人愿意做这个事情。“保护”包括了“援助”和“保障”，用“保护”和“奖励”虽然不很完美，但还是比较合理的。

　　反方

　　上海政法学院副教授王娜：我建议把“保护”改成“援助”。见义勇为归根结底是道德法律化的表现，见义勇为者实施的不是属于自己法律义务的行为，但却是对社会和国家有利的行为，他(她)是在和平时期，对国家和社会有功的人，一旦自己的基本权益受到伤害，社会就有义务对其援助。提“保护”，跟比较负面的社会氛围有关，但是实际上，我们已经以平和、理性的态度对待这个事情，对于社会成员之间是理所当然的，应该用一种更长远的眼光看待这个问题。“援助”显得比较理性，而“保护”带有感情色彩，好像见义勇为者都是弱者，所以要“保护”。

　　争议二：见义勇为行为如何界定？

　　见义勇为行为的认定一直是个难点，条例作出的定义是———“自然人为保护国家利益、公共利益或者他人的人身、财产安全，甘冒风险，积极制止违法犯罪、协助有关机关打击违法犯罪或者实施抢险、救灾、救人的行为。但具有法定义务、约定义务或者先行行为产生义务的除外。”

　　正方

　　上海市立法研究所郝晨宇:具有约定义务或者先行行为产生的义务等行为，不应属于见义勇为行为。具体来说有：一是属于有合同约定义务的，如社区保安队员、物业保安、企业事业单位保安，在工作期间或执行任务时的行为；二是属于非职务行为、但有法律规定的其他义务行为，如父母(监护人)对子女的救助行为等。　　王娜：见义勇为既然是道德法律化的产物，肯定得有界限，为什么定义为“甘冒风险”，肯定是行为危及人身财产安全，存在风险、带来实际伤害才会纳入保护的范围，有一些行为就是作为公民道德领域里面完全可以处理的事情，我觉得没有必要纳入进来。

　　反方

　　市精神文明建设委员会办公室志愿者处处长闫加伟：对见义勇为者的认定范围应当更宽泛些。志愿者参与志愿服务，有时会涉及见义勇为的事情，比如地铁志愿者干预盗窃，还有民间消防应急志愿者、平安志愿者等。

　　黄爱武：条例中对见义勇为行为规定的都是具体的行为，比如“制止”，强调要“挺身而出”，但有些人天生胆小、体弱矮小，他(她)通过打电话见义勇为可以吗？在街上、车里目睹别人抢劫，给110打电话报警，也应该算作见义勇为的行为。我们要肯定、鼓励和保护这样的行为。

　　争议三：要不要“不鼓励”这句话？

　　条例里有一句“不鼓励未成年人实施见义勇为”，是保留还是删除？

　　正方

　　市一中院研究室副主任刘言浩:不鼓励未成年人进行见义勇为的想法是正确的，早期对赖宁的宣传确实有不少负面影响。因此，条文可以写明“鼓励成年人进行见义勇为”，不要明确否定未成年人见义勇为，即对未成年人见义勇为不作评判。未成年人发生见义勇为的行为事件非常多，直接这么否定影响不好。
 

　　汤啸天:起草条例时，专家对“不鼓励未成年人实施见义勇为”这句话的争议也很大，“不鼓励”和“不提倡”是有差别的，这里仅仅是“不鼓励”，你如果做了，也不去否定你，照样对你保护和奖励，但是作为政府和立法的导向，这样做是为了贯彻儿童利益最大化的原则。

　　反方

　　上海大邦律师事务所律师周巍：我个人认为可以删除“不鼓励未成年人实施见义勇为”。见义勇为的定性是“正在实施的，具有突然性的，偶然性的事件”。我发现每年发生的见义勇为事件中有很多未成年人，例如，夏天小孩子去游泳的过程中救人的现象非常常见。这个意思可以理解为，最好是成年人有一定的判断能力和体力条件的实施见义勇为，但是如果在这里写“不鼓励未成年人见义勇为”，实际上与见义勇为的价值取向是不相符的，见义勇为是不区分成年人和未成年人的。

　　联合律师事务所律师曹志龙：我觉得这句话最好不要写，这里写了未成年人，但还要考虑到孕妇和老人，还有很多特殊的群体，是不是也要“不鼓励”他们见义勇为？

　　争议四：对“不作为”国家工作人员要“处分”吗？

　　条例中提到“国家工作人员在面对危险时没有采取制止或相应措施造成严重后果的应该给予处分”，对此，有人赞同，有人认为应明确概念。

　　正方

　　华东政法大学孙煜华:美国不少州规定，“如果发现他人面临危险却不拨打911电话，可能构成轻微疏忽罪。”拨电话报警和实施救治是两个层次，这样的话，如在“小悦悦”事件中，旁观者不一定要送到医院，但要打电话让警察和医生过来救治，这是一件比较容易做的事情，如果公务人员做不到，就应受到相应的处罚。犯罪刑罚，地方性法规没有权限规定，但是可以设定行政处罚或者行政处分。见义勇为要保护和奖励，对做不到的也要采取措施督促他(她)去做。

　　反方

　　刘言浩:这句话讲的规定并不明确，例如，在地铁中有人被小偷偷窃，是不是站在旁边的公务员如果没有前去制止都要承担责任？这个问题还需要进一步明确，否则操作起来很困难，范围太宽了也不好操作。需要有“负有法定义务的国家工作人员”这样的一个限制词。例如，面对小偷时，如果是呼叫警察，警察却默不作声，不去制止，这与其他单位的公务人员站在小偷旁边默不作声，有很大区别。

　　争议五：见义勇为者需不需要法定免责？

　　近年来，南京“彭宇”案、天津“许云鹤”案，引起全国上下关于救人反遭诬陷的热议；广东“小悦悦”等事件，更引发一场关于公民道德建设的大反思。那么，见义勇为者需不需要法定免责？

　　正方

　　刘言浩:在美国联邦民事诉讼规则中，有一个条文是保护好人条款，“在帮助的过程中，垫付救助相关费用的，不能在事后当作对其不利的证据。”不能说前面我为救人付钱埋单，之后就被倒追承担责任。

　　现在我们的民事法律中没有此类规定，是不是可以从地方性法规里面作一个突破？现在法官想用却没有相关的法律依据，因此，我觉得可以在地方性法规中作相应规定，体现一个理念：既然救助，就要让他全心全意地救，不用担心事后的埋单及赔偿责任。如在救助过程中存在过失，可以参照《侵权责任法》标准，承担适当责任，但赔偿金则可由见义勇为基金全部或部分支付，从而从根本上免除见义勇为者的后顾之忧。

　　反方

　　华东政法大学副教授张栋:美国保护救助行为的法律，被称为“好撒玛利亚人法”，规定在他人遇到危难的紧急情况下，无偿救助的人给被救助者造成民事损害，享有赔偿豁免权。但我们地方性法规里如果设立类似条款，会因为跟上位法发生冲突而归于无效，所以不能僭越上位法。

　　王娜:设立免责条款在法律上没有必要，因为这与现行适用法律法规的规定是一致的。如民法通则中明确规定对于帮助、见义勇为者的部分免责。而2003年最高法院关于人身损害赔偿的司法解释中，便明确提出对方没有邀请、自己亦无义务但无偿提供帮助的系“帮工”，其无故意或重大过失的情况下，无须对被帮助人的损失予以赔偿，反而被帮助人要赔偿其因此所受的损失。(记者 江跃中）

（责任编辑：曹子敏）