韩大元

　　编者按　2020年，新中国第一部以法典命名的法律——民法典诞生，刑法修正案（十一）通过，长江保护法、生物安全法等一批重要法律颁布，相应的法学理论研究十分活跃，宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、民法学、民事诉讼法学、行政法学以及检察学理论研究等均取得丰硕成果。从今天起，本报推出“2020法学理论研究盘点”专栏，与您一同回溯2020年法学理论研究，立足本土与实践，展望未来，敬请关注。

　　□中国宪法学学术研究的核心之一是研究中国宪法问题，重点领域是基本概念和基本理论，通过宪法文本来挖掘中国宪法的历史、宪法的价值和宪法的事实，回答中国面对的现实的宪法问题。

　　□历史经验表明，在社会充满风险与不确定性的背景下，当人们因价值趋向多元而寻求新期待时，宪法要发挥凝聚社会共识、稳定预期的重要作用。同时，面对中国人民日益丰富的宪法生活，未来的中国宪法学必须从理论上回应实践问题，构建更加体系化、精细化的中国宪法学话语体系。

　　2020年“十三五”规划目标任务胜利完成，全面建成小康社会，完成脱贫攻坚任务，实现第一个百年奋斗目标。2020年，我们抗击新冠肺炎疫情付出巨大努力，取得抗击新冠肺炎疫情斗争重大战略成果。

　　2020年，宪法学继续承担建构规范、塑造价值、诠释实践、凝聚共识的学术使命。在历史与现实、文本与实践、中国与世界的学术场域中，宪法学者们继续履行学术责任，坚持“本土意识”、注重“实践品格”，回应民众对宪法生活的新期待。在宪法与疫情防控、自由与秩序平衡及比例原则、合宪性审查程序化、人权与科技发展以及宪法与民法典等领域继续深入研究，取得了新的进展。

　　01　宪法与依法抗疫

　　新冠肺炎疫情是百年来全球发生的最严重的传染病大流行，也是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件。疫情期间各种价值的冲突与对立对宪法秩序提出了新的挑战。在此背景下，宪法学界对相关的宪法问题进行了深刻的学术反思，并提出对策与建议。

　　对于疫情时期人类面临的社会正义的问题，有学者认为，在人类文明的发展中，社会正义作为文明与法治的共识性价值，为凝聚社会共识，构建民主的理性对话平台发挥了重要作用。人类生活的多样性与价值共识建立在社会正义所提供的思想资源与规范体系之上，由此形成了“正义的价值世界”。现代宪法充分体现了社会正义的价值，使经济文化权、福利国家和国家救助等成为普遍的宪法实践。因此，坚守社会正义的价值并在实践中全面实现正义是社会主义宪法的本质要求。随着人类文明的发展，社会正义的内涵需要不断拓展，人的尊严、自由、平等、生命、健康、秩序都应当纳入正义的价值体系之中。

　　对于因疫情产生的生命权与其他权利的冲突与平衡的问题，有学者认为，政府为保障公众的生命健康安全采取了严格的疫情防控措施，目的是保障生命权。由此带来的生命权与其他权利的冲突引发了学界的一些争论。如生命权与自由权发生冲突时，如何确定优先保护标准？比例原则如何合理调适自由与秩序的新挑战？人们需要在生命权、尊严权以及其他自由之间寻求合理平衡。毫无疑问，在疫情这种极端情形下生命权优先标准得到了绝大多数认可。有学者认为，在疫情时期以及疫情结束后，应健全捍卫生命权价值的制度与机制，赋予生命权新的内涵与使命。

　　对于在风险社会的范式下，如何认清疫情防控本质、从宪法层面审视疫情防控措施，有学者认为，今天社会的复杂性，增加了个体风险的系统性，进而产生了社会层面的风险，即“去界分化”风险。为了应对这种风险，就产生了防范社会的需求，从而改变原有的国家与个体二元化的宪法结构，使宪法功能呈现出国家、社会、个体三方关系的立体建构。疫情防控也需置身于这种宪法功能转型的背景中，防止在疫情防控中出现“去界分化”风险。

　　02　宪法学基础理论

　　中国宪法学学术研究的核心之一是研究中国宪法问题，重点领域是基本概念和基本理论，通过宪法文本来挖掘中国宪法的历史、宪法的价值和宪法的事实，回答中国面对的现实的宪法问题。2020年宪法学界以宪法文本为基础，系统地研究了本土宪法问题，取得了新的研究成果。

　　对于我国宪法中的“社会主义公共财产”的规范内涵，有学者认为，实践中围绕“国家所有”和“集体所有”所产生的争议都指向了宪法中的“社会主义公共财产”条款。这就需要探寻马克思理论中关于“公有财产”的定性，并嵌入到新中国成立到改革开放的政治转型中，理解“公有制”在中国的独特实现路径以及“公共财产”的功能变迁，从而更深入地理解马克思理论在中国的创造性转换。新中国成立意味着中国社会发展逻辑和相关制度的发展演进，同时也意味着宪法的发展演进。只有在宪法变迁的基础上，在“社会主义初级阶段”的规范框架内，才能理解“八二宪法”中“社会主义公共财产”所经历的功能变迁以及今天语境中的功能定位：从“不可侵犯”向“合理利用”的转变。

　　对于我国宪法中人民检察院作为法律监督机关的规范内涵，有学者认为，“法律监督机关”这一概念的法定化，虽反映了新中国成立之初检察院“一般监督”体制的影响，但作为一个宪法概念，其规范意义需要进一步诠释。“八二宪法”之下，检察院的具体职权发生了显著变迁，新近的监察体制改革更使其职权范围出现变化。作为“法律监督机关”的人民检察院是当前公权力监督体系之中的一个必要环节，但今后仍须以其监督对象与监督手段之专门性来持续明确其宪法地位。

　　对于中国宪法语境下的“违宪”概念，有学者认为，推进合宪性审查工作，需要认真对待中国语境下的“违宪”概念。从实践来看，全国人大及其常委会认定的违宪现象分为国家机关及公职人员具体行为违宪、规范性文件违宪等类型。经验研究表明：实践中“违宪”这一概念的存在对于预防公权力违宪、提高公权力行为和立法的合宪性水平具有重要价值。我们应该客观认识“违宪”这一概念的规范性与政治性，促进实践与理论研究的良性互动。

　　对于组织性法律保留问题，有学者认为，与宪法采取了多层级的组织性法律保留不同，立法法第8条第2项对各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权统统实行了法律保留。这说明，组织性法律保留需要与宪法保留、行政保留、司法保留等进行协调，从而合理界定组织性法律保留的范围。如对于产生，最高国家机关的产生应当实行宪法保留。对于职权，现行宪法对全国人大及其常委会、国务院的职权实行了宪法保留。

　　对于宪法完善发展问题，有学者认为，由于制宪工作和国家生活的复杂性、宪法的开放性等原因，宪法文本可能存在漏洞。其确定应以实定的并不圆满的宪法体系为出发点，并以解释论为之；其间应妥善处理其与宪法的开放性、不成文宪法、宪法解释之间的关系，方能准确地发现宪法漏洞。可以以宪法解释、制定法律、宪法修改、宪法惯例等方式填补宪法漏洞，但不得违反宪法明文规定、目的、基本原则以及基本权利的本质内容。

　　03　推进合宪法审查的程序化

　　自党的十九大明确提出“要健全宪法监督机制，推进合宪性审查工作”以来，宪法学界继续就合宪性审查的理论、规范与运行机制以及程序化进行深入的研究。

　　“要健全宪法监督机制，推进合宪性审查工作”，要求有关方面拟出台的法律规章、重要政策和重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，确保同宪法规定、宪法精神相符合。监督宪法的实施，解释宪法，是宪法赋予全国人大及其常委会的重要职责。

　　习近平总书记在党的十九届二中全会第二次全体会议上的讲话中强调：“要健全备案审查制度，所有的法律规章、司法解释和各类规范性文件出台后都要依法依规纳入备案审查范围。全国人大常委会的备案审查工作，当然就包括审查有关规范性文件是否存在不符合宪法规定、不符合宪法精神的内容，要加强和改进这方面的工作”。而对于备案审查的结果是否产生溯及力，有学者认为，备案审查的结果是否产生溯及力，不仅关系到备案审查制度的实效性，而且关系到未来备案审查工作能否顺利开展。我国备案审查最严重的结果是撤销，未来有必要在备案审查程序中对撤销决定的溯及力进行专门规定。

　　有学者认为，依宪立法作为立法工作的基本原则，是推进合宪性审查的逻辑前提和制度基础。依宪立法具有正当性基础，价值目标明确，具有法理上的必要性和制度上的可行性，并从依宪立法原则与合宪性审查的逻辑关系、依宪立法原则的价值要求、合宪性审查与合法性审查的制度界限等维度为合宪性审查提供理论方案。对于“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值取向，提出要加强宪法解释，尊重宪法权威，推进科学有效的合宪性审查，全面有效地推动宪法实施。

　　04　基本权利的保障与限制

　　2020年，随着宪法学理论的发展和社会现实的变化，面向实践的宪法学更多地关注基本权利的保护范围、通讯自由和通讯秘密、文化权利等基本权利问题。

　　对于基本权利的保护范围问题，有学者认为，准确界定基本权利的保护范围，需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定，后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围，先要确定基本权利的核心，并围绕基本权利的核心形成保护范围，同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性；针对事实上形成的保护范围，宜采狭窄的界定思路，并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越，否则将导致立法违宪或解释违宪的后果。

　　对于调取查阅通话（讯）记录中涉及的通讯自由和通讯秘密问题，有学者认为，调取通话记录和查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密，不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围，也要考虑调取和查阅复制是否属于宪法第40条规定的检查行为。通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定，存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录应属于通信秘密的保护范围，而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录，由于当事人可以掌控，不受通信秘密的保护，受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。

　　对于我国宪法中“文化权”和“文化权利”，有学者阐释宪法层面“文化权”的内涵，在宪法解释学上，“文化权”可以被定义为“公民在文化生活中获得国家公权力之承认与保护，并获分配必要的公共资源与服务的权利”。还有学者界分文化权利和表达自由，文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合，前者被认为是后者的从属物，通过后者的行使而实现。在中国，文化权利与表达自由在理论话语、规范体系等层面均可相对分开。表达自由留于政治系统处理，文化权利交由法律系统实施，有助于为社会变迁和产业发展在法律上提供最佳保障。

　　05　宪法与部门法的学术对话

　　近年来，中国宪法学界一直致力于推动宪法学与部门法学术对话，探讨宪法中的部门法问题，部门法中的宪法问题，努力构建学术对话机制。对于民法典制定过程中的宪法问题以及宪法与民法关系，宪法学界进行了深入探讨。

　　学者认为，宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，是民法人格权保护的价值基础，也构成人格权条文解释的背景规范。《中华人民共和国民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。

　　对于民事权利与宪法权利的区别与联系，有学者认为，民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等法益，但因调整的法律关系有别，在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的上都明显不同，所以民事权利并非宪法权利的简单“具体化”。宪法在法律体系中的最高效力，仅针对与其有共同约束对象的法，而非所有的部门法；宪法权利中的“自由”“平等”价值也有特定含义，不能平移至民事关系。厘清两类权利的边界，也有助于深入理解我国当前民法典人格权编的内容。

　　对于民法典实施中的宪法问题，有学者认为，民法典的全面实施仰赖于一系列条件，基于其同宪法的密切联系，民法典的实施要妥善地处理与宪法的关系，包括民法典中的公法条款应当如何发挥作用，民法典中的生命权同宪法的关系，人格权的保护如何同宪法规定的人格尊严相勾连，如何确保民法典的规定不被其他规则所掏空等。因此，为了促进民法典的实施，有必要认真分析民法典实施中可能存在的宪法问题，为民法典的实施提供根本法的保障。

　　对于宪法与破产法的关系问题，2020年8月29日宪法学界与破产法学界围绕“市场经济、困境拯救、权利谱系”问题，对破产法的宪法属性与功能问题进行了学术对话。有学者从“劳动宪法”的角度，分析了我国破产法上的劳动者形象的变迁，实际上是宪法“人的形象”命题在部门法领域的拓展。也有学者认为，破产法在形塑统一市场的同时，实际上也形塑现代国家乃至现代国际秩序，因此具有在法治轨道上推进国际治理现代化的宪法性功能。

　　也有学者认为，各国破产法大多确立了破产免责制度，该制度的合宪性问题成为宪法与破产法理论与实务界的争议焦点，并从历史变迁、功能比较与制度构建等维度考察了免责制度阙如下的违宪形态、免责制度本身的合宪性争议及回应。

　　06　未来展望

　　2020年是全面建成小康社会和“十三五”规划的收官之年。在过去的一年，宪法学界为推动全面依法治国，繁荣宪法学研究，发挥了积极作用。特别是，在抗击新冠肺炎疫情之中，宪法学者们以其学术使命和专业精神，为国家依法抗疫提供了学术支持。在学术交流之中，宪法学与环境法、经济法等部门法学的对话不断展开，取得了一系列有影响力的原创性成果。在制度建构中，宪法学界在民法典制定、备案审查制度完善等方面建言献策，提供了宪法理论的支撑。

　　2021年是“十四五”规划开局之年，是实现第二个百年奋斗目标的开端。新时代的中国正在实现从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃，面对坚持全面依法治国，推动国家治理能力和治理体系现代化等重大问题，需要宪法学者运用专业知识，秉承专业精神深入思考全面、有效实施宪法的新途径。历史经验表明，在社会充满风险与不确定性的背景下，当人们因价值趋向多元而寻求新期待时，宪法要发挥凝聚社会共识、稳定预期的重要作用。同时，面对中国人民日益丰富的宪法生活，未来的中国宪法学必须从理论上回应实践问题，构建更加体系化、精细化的中国宪法学话语体系。

　　（作者分别为中国人民大学法学院教授、中国人民大学法学院博士生）