——迈克尔·S·格雷科教授访谈实录

　　编者按

　　迈克尔·S·格雷科教授是美国著名诉讼律师，在商事诉讼领域已执业四十余载，曾连续多年被选入“美国最佳律师”“新英格兰超级律师”“美国律师名人录”等专业荣誉名录。他先后担任过马萨诸塞州律师协会主席和美国律师协会主席，在推进人权和公平正义、维护世界法律秩序方面的工作获得了很多奖项和表彰。

　　2018年4月20日，由抱住传媒策划，迈克尔·S·格雷科教授在深圳的抱住传媒演播室接受了北京大学国际法学院副院长满运龙教授的采访，就他本人的法律职业生涯、他在中国的经历以及对于法律社会职能的看法等三个主题进行了探讨。现将访谈实录奉上，以期对年轻法律人尤其是年轻律师的成长有所帮助。

　　“美国人民尊重法院的判决并且他们可以确定法院并未受到不正当的影响”

　　满运龙教授：的确重要。律师经常会遇到利益冲突的情形，有时候会觉得需要作出抉择，在相互冲突的利益中坚守诚信。这很重要。

　　我想我们已经谈到了律师在社会中的作用。坚守诚信是法律职业的一项重要使命。我知道美国的传统是，法律职业一般由两个部分组成，法官和律师，对不对？我们已经谈过了律师的职责，也简单谈到了法官的行为准则，他们是紧密联系的。我知道您从业多年，德高望重，是律师协会的领军人物，并且和众多担任政治和司法要职的法律巨匠共事过。

　　就像您刚刚简单提到关于帮助一个STL同学拜访金斯伯格大法官的故事，那真是一个激动人心而且非常有趣的故事。您可以再和我们讲讲金斯伯格大法官吗？我知道你们是多年的好朋友，而且您也提到了，她在中国非常著名，尤其是被年轻女性奉为楷模。而且，现在最高法院有三位大法官是女性。您认识其中的两位，还是三位都认识？您能不能给我们讲讲关于她们的故事？中国的律师尤其是女律师，可能都会从中得到鼓舞。

　　格雷科教授：现在最高法院的大法官中有三位是女性，有金斯伯格、Sonia Sotomayor和Elena Kagan。我们互相都认识。金斯伯格大法官真的是一位我们所知悉的最了不起的法官。作为美国律师协会的主席，我曾邀请她与Theodore Sorensen作为美国律师协会关于法律职业的理想主义复兴委员会的联合主席，Theodore Sorensen是肯尼迪总统的特别顾问。我创立这个委员会的原因是为年轻律师创立一个类似“和平使团”性质的组织，我们创立的这个组织将比Theodore Sorensen为肯尼迪总统设立的那个更好。金斯伯格大法官在她律师执业的那十五年期间，勇敢地代理民权案件、女性平权案件且在美国最高法院代理了六个案件。后来她成为哥伦比亚大学的教授，再后来成为法官。金斯伯格大法官和Theodore Sorensen以杰出的方式领导了理想主义复兴委员会。他们以及委员会中非常受人尊重的成员们有相当的影响力去号召律师事务所、政府机构、公司法务部门等机构让年轻律师和所有律师投身于有大量需求的公共服务和公益案件代理。委员会的成功归因于金斯伯格大法官和她的名望，也归因于Theodore Sorensen及他在美国受到的尊重。这些名人中还包括了委员会中其他令人钦佩的成员。

　　满运龙教授：是的。如果可能的话，您是否能够根据您印象中这些大法官的性格为我们描述一下，就如同是我们与他们进行了交谈一样？比如，与斯卡利亚（Scalia）大法官讨论可能就会和与Kagan大法官等人的有所区别。当然不是那些对话本身，我指的不是具体的内容，因为可能涉及保密信息，而是从对话当中您所能感知到他们都是具有怎样人格的人。中国律师通常都从阅读中获知了许多关于这些大法官的故事、性格、背景和他们的司法观念。但是我想，可能有关他们私人角度的一些信息也将十分有趣。

　　格雷科教授：好的，让我从金斯伯格大法官开始讲起。她总是十分为他人着想。她会自愿把时间花在学生和年轻律师身上。当时我和国际法学院的学生去参观她的法官办公室，在拜访日的前一天有一场我本人十分想听的最高法院法庭辩论，我也想让国际法学院的学生们来听一听。我记得我打电话给金斯伯格大法官提到我马上要来华盛顿特区，问道我和国际法学院的一个学生是否可以旁听一场国际刑法案件的法庭辩论。她表示没有问题，我们都是她的客人，可以旁听庭审，我和我的学生都能过来。但是，波士顿下起了一场暴雪导致机场关闭，我无法乘坐飞机前往华盛顿特区去旁听最高法院的庭审。所以我打电话到美国律协在华盛顿的办公室，请一位在美国律协工作的年轻律师带国际法学院的这位学生去旁听法庭辩论。最终他们去听了这场辩论，辩论过程十分精彩。

　　第二天，我得以飞到华盛顿，见到了金斯伯格大法官，她慷慨地花费时间接见了我们。金斯伯格大法官在公众面前通常会有些害羞。当我们在第二天见到她的时候，她正为那个国际刑法案件而担忧。她所担心的是另一位法官向律师发问的问题。她告诉我们说那位法官最初的发问似乎与她的意见是一致的，但是随后在辩论环节那位法官又开始问了一些相反的问题，所以她有点担心这个案件在集体评议时将如何判定。根据我所具备的法庭辩论经验，无论是最高法院还是上诉法院，法官们问律师的问题并不必然意味着法官们将如何判定该案件。我从我在第二巡回上诉法院担任书记员时所协助的法官身上学到的是，有时候他会问一些问题，并不是因为他本人想要听到答案，而是想要让他知道可能与他意见相左的法官听到那个答案。

　　这些发问其实是为了帮助同僚更好地理解其可能有所困扰的问题。金斯伯格大法官非常擅长这一点，她知道她的同僚听到律师的答案时会消除疑虑。所以我告诉她：“我明白您的担心，但无论如何也不能由我在这种场合给您任何建议。往往到集体评议的时候，您才知道大法官在口头辩论环节所提问题的目的。”最终这个案子有个皆大欢喜的结局，最高法院在一个月后作出了一致裁决，而判决结果正是她所主张的那样。我给她留下了一张便条，上面写着：“您在大法官会议上说服其他人的时候一定表现得很好。”金斯伯格大法官是一个非常睿智且富有同情心的人，她也非常具有亲和力。

　　最高法院其他的大法官则拥有不同的风格和不同的观点。令人感到惊奇的是，即便在大法官中也充斥了如此之多的不同意见，他们之间仍都保有真诚的私人关系、友谊以及互相之间的尊重。这十分重要。即便他们时常意见不一，但仍然在作为同僚共同工作。斯卡利亚大法官生前和金斯伯格大法官之间亲密无间的友谊在法律界广为人知。所以我想：这是多么奇特的一件事啊！金斯伯格大法官，是一位人权与民权、平权的捍卫者；而斯卡利亚大法官，则通常并不同意金斯伯格大法官的立场。我认为在他们两人的心中都存在一种意愿，即抛开彼此理念的差异，而都作为有尊严的人在案件判决中做着各自认为对这个国家而言正确的事情。并且即便我与斯卡利亚大法官曾多次意见相左，有的时候他也会与我的观点不谋而合。

　　每个案件都是不一样的，每个案件所显现的都是不同的争议焦点。对于最高法院的判决结果，美国人民有时会觉得诧异，有时甚至十分失望，许多案件的结果是5比4，十分接近的结果。但是有一件事在美国始终存在——美国人民尊重法院的判决并且知道当判决是他们的法院作出的，他们可以确定法院并未受到不正当的影响，不存在司法腐败。他们确信是那样，因为那就是规则，那就是我们在美国的行事方式。即便我们的司法人员罕见地受到了不当影响、出现了司法腐败等问题，这些问题也会很快得到解决：他们将会接受审判。如果一些律师或法官在经过正当程序审理后被判有罪，他们也将同其他普通美国公民一样接受法律制裁。我们有强大的法治，在美国，无论任何人在法律面前都是平等的，不容任何人违反，因为若允许有些人拥有法律以外的特权，法治将无法实现。在美国，只有良法之治才被认为是法治，而人民理应得到最高水准的公正。为了这个目标，我们美国律师协会、州律师协会及其委员会都在法官提名或选举的过程中发挥着作用。有个问题我被问到过很多次：美国政府的三个分支当中您认为哪个分支最为重要？

　　满运龙教授：从不同角度来看，这确实是一个很难回答的问题，对吧？但是最终，我认为公众对于司法系统的信心承担了至关重要的角色，因为对行政和立法分支而言，他们有时候能够利用选举，他们可以说一套做一套并且给出许多承诺，当他们赢得选举、在办公室就职后，却又换了一套说辞。但是对于大法官们来说，他们却是法律的维护者，法律在此种意义上来说是持续恒定的。这是我个人的观点。这也正是如您刚才所说的，为何公众对于司法公正的信心如此重要。即便司法机关并无任何实际权力，比如他们不能指挥军队，没有公众投票，因此没有直接的人民支持、信任或者其他东西，但是他们依托于法律。这也是为什么我总是告诉学生们法律如此重要。

　　格雷科教授：是的，教授，我完全同意您的观点。我曾经对我的听众们多次提到过您刚才说的观点。我曾告诉他们说，美国的国父们之所以选择由三个独立的分支共享政府的权力——行政、立法和司法——是因为此三者每一个都拥有相同的权威以保护我们的民主制度。但是在此三者之中，如您刚才所说，有两者是政治性的。在行政分支中，总统是通过选举出来的，为了当选，他或她必须作出承诺。组成国会的参议院和众议院也同样是政治性的。总统有可能下达错误的、严苛的行政命令，国会有可能通过违宪的法律。那么，谁来保护人民的宪法权利不被行政和立法机关侵犯呢？是司法机关。这就是为何对于任何社会而言，法官独立于另外两个机关，不受立法机关和行政机关的胁迫和干涉是至关重要的。在美国，我们如此珍视法官在裁判过程中所具有的诚实、称职、公平以及独立去做对的事情。我们习惯、期待并要求如此。这并不意味着我们时刻都赞同他们所有的裁决结果，但是，我们的司法体制确保了作出这些决定的过程是诚实的、合乎职业规范的，而且高级法院会审查低级法院的错误判决。因此，我们愿意受到这些最终裁决的束缚，即使接受这些决定对于我们而言是多么的困难。

　　“律师—客户保密特免权极端重要，是实现司法公正的基石”

　　满运龙教授：非常感谢您，在这方面，我认为我们可以继续谈论一些有关宪法保障的子话题。实际上，为了让律师们有能力承担起其维护法治的角色，像宪法的权利法案条款保障了公民有获得律师辩护的权利。据我了解，您担任美国律师协会主席期间在律师—客户保密特免权方面付出了巨大努力。我想如果可能的话，请您在宪法权利保障方面再深入阐述一下。

　　格雷科教授：关于宪法权利，人们总是首先想起宪法的前十个修正案，它们被统称为权利法案，规定了美国人民在美国联邦宪法下所享有的基本权利和自由。规定了正当程序、公正审判等内容的第十四修正案，则曾被美国联邦最高法院用来将美国联邦宪法的法律效力进一步扩张到五十个州，要求各州均须遵守联邦宪法的规定。整部美国联邦宪法尤其是权利法案，都具有核心重要意义。就权利法案而言，虽然我认为这十项修正案都非常重要，但是其中一些修正案的影响确实更为直接。

　　第一修正案规定了言论自由、集会自由、宗教信仰自由，这些都是历史上就被法院所保护的重要价值。

　　第四修正案也至关重要，它保障了每个人都在其住宅内享有安全，而无须遭受无理由的搜查和扣押，我们也因此都不必像其他国家的人民所担心的那样害怕警察会突然闯进我们家中。

　　第五修正案则保证了倘若某人被指控犯罪，在刑事审判中证明被告人有罪的证明责任落在控方身上，而非被告方需要承担主动回答犯罪相关问题的义务，即保障任何人都享有无须自证其罪的权利。

　　第六修正案，则是继前述第一、第四、第五修正案之后，我所认为的第四个最重要的修正案。第六修正案保障了每个被控犯罪者有获得律师辩护的权利，有的情况下政府会指派律师。第六修正案强调了法律职业的重要性。如果您认真阅读美国宪法，就会发现宪法没有保障公民在生病时有权得到医生的帮助，也没有保障公民在需要获得灵魂指引时有权得到祭司或拉比的服务。人们没有意识到的是，在宪法中仅仅确保了要有律师。如果被告人无力承担聘请律师的费用，国家将出费用为其指派一名律师。

　　因此，虽然美国宪法有很多类似的重要条文，但对我而言最为重要的就是我刚才提到的这些。

　　律师—客户保密特免权并未在我们的宪法当中直接规定，但是这也是作为我们司法系统基础的一大原则。就像第一、第五、第六修正案那样，律师—客户保密特免权保证被指控犯罪者不仅如同在第五修正案中所规定的那样无须自证其罪，还保证其作为客户与律师之间的沟通受到保护且是保密的。这便意味着客户可以真诚地与律师沟通已经发生的任何有利或不利的事实。特权属于客户，而非他或她的律师。律师必须确保客户与其之间的沟通保密。

　　美国刑法的另一原则是，控方必须于审判开始前向被告人和他/她的律师出示所有证据，无论是有罪还是无罪的证据。如果控方没有这样做，则其很可能会被法庭惩罚制裁而且法院可能会驳回其指控。在这种情况下，律师也可以告诉客户：“对比您将来可能在审判中被定罪这一情况而言，有一个更好的机会，那便是我们可以与控方商谈‘辩诉交易’。这对于您的量刑处罚来说也会比较公平，还可以避免进入审判程序。”因此，律师—客户保密特免权极端重要，是实现司法公正的基石，就像固若金汤的直布罗陀岩山一样。

　　但律师—客户保密特免权也有例外，这种例外情形下视为被告人已放弃该特免权。我们将在美国听到这方面的消息。两周前，特朗普总统的律师Michael Cohen的行为明显放弃了该特免权，致使法官批准了一项搜查令，允许相关人员进入他的住所、公寓和办公室搜查文件。这很不寻常，因为第四修正案禁止无理由的搜查和扣押。在接下来几个月内，这个事情会非常有趣。

　　满运龙教授：对于此案，我们可否说，法官颁发令状允许当局对Michael Cohen律师实施搜查，实际上并不是因为他曾是特朗普总统的律师，而是因为他自己的违法行为？

　　格雷科教授：当然也可以这么说，但如果Cohen律师帮助某人——比如特朗普总统——犯罪，那么律师和他的当事人都处于犯罪状态，也就意味着律师—客户保密特免权不再适用了，检察官可以据此向法官申请搜查令。我们目前还不知道法官颁发的搜查令里究竟说了些什么，这个会在将来某个时候公布。至于Cohen律师涉嫌的罪行，虽然在证明其有罪之前都应推定其无罪，但涉嫌的这些犯罪行为，可能是他自己的行为，也可能协助其客户特朗普总统的犯罪行为。所以，在接下来的几个月里，我们会了解更多。律师—客户保密特免权也可以被放弃。比如说，在客户和律师沟通的时候有第三人在场，或者客户随后将律师和客户的保密谈话内容告诉给其他人。这些都是随着一个案件的推进需要面对的事实问题。联邦调查局和特别检察官穆勒（Robert Mueller）都正在调查所有这些事实。他们将在未来某个时间发布报告。穆勒先生的报告里会包括调查结果，即俄罗斯政府是否与特朗普的总统选举团队合谋，帮助特朗普当选总统，并通过让其他国家来影响美国人民决定选举未来四年的总统人选，来破坏我们的民主制度。这是非常严重的情况。

　　满运龙教授：我想回到律师—客户保密特免权这一概念上，如果可能的话，希望多谈一些，因为中国目前还没有真正的律师—客户保密特免权制度，中国的法律从业人员对这个概念还不太熟悉。据我了解，在您担任美国律师协会主席期间，您还任命了一个特别工作组专门处理律师—客户保密特免权。请问：您在那个特定时期这么做的原因是什么？关于这个问题是否有什么争议？这个问题的主要趋势是什么？

　　格雷科教授：好问题。2005年到2006年，我是美国律师协会的主席。2004年，我是主席当选人，这意味着在第二年我将成为主席。主席当选人也有责任。当时美国司法部的一些损害美国的律师—客户特免权的作为让我深为困扰。我和当时的主席谈话，我告诉他，美国司法部正在发生一些事情，这对我，一个诉讼律师而言，是非常棘手的事。当我早年担任马萨诸塞州律师协会主席时，我就不得不处理这个问题。而现在2004年这个问题又重新抬头。

　　大约二十年前我担任马萨诸塞州律师协会主席时发生的事情，就是美国司法部传唤刑事辩护律师，要求他们在非公开的大陪审团面前作出对其客户不利的证词。具体而言，就是美国的司法部长向马萨诸塞州、新罕布什尔州、缅因州、康涅狄格州、罗德岛州以及新英格兰的刑事辩护律师们发出传票，要求他们将其获悉的客户违法犯罪信息向大陪审团作证。事情愈演愈烈时，马萨诸塞州的刑事辩护律师找到我，当时我是该州律师协会的主席，对我说：“请帮助我们，因为一旦我们被传唤，我们就必须去大陪审团作证，作出对客户不利的证明。如果我们拒绝，则会被判入狱，直到愿意作证。如果我们作证但是拒绝回答不利于客户的问题，我们将因藐视法庭而被判入狱。但如果我们回答这些问题，将不利于客户，客户很可能被指控这些罪名。”这太可怕了。所以作为马萨诸塞州律师协会的主席，我很快任命了一个由刑事辩护律师、退休法官以及其他成员组成的特别小组。在一个月内，他们提供了一份报告并给出了建议，这个建议在马萨诸塞州律师协会主管部门的紧急会议中予以讨论，即敦促我们的州最高法院采纳一项职业道德准则，使其成为马萨诸塞州职业行为准则的一部分，并广泛适用于每一个律师以及检察官。我们在马萨诸塞州律师协会起草的规则，后来立刻被州最高法院采纳，随后被联邦地区法院采纳，该规则规定检察官不得传唤律师违背客户的利益在大陪审团面前作证，除非法官事先审查并批准签发该传票。这个传票就像在律师和客户之间塞了一个楔子，客户可能不再信任律师，可能不再告诉律师所有事实，且违反了律师—客户保密特免权。这种情况是非常严重的。

　　当马萨诸塞州最高法院采纳这项新规时，我还是马萨诸塞州律师协会主席。马萨诸塞州联邦地区的联邦检察官维尔德（William, W. Weld），是我在Hill & Barlow律师事务所的一位前合伙人。他立即向州最高法院提起诉讼，要求州最高法院禁止执行该规定。州最高法院的大法官们请我为他们辩护。首先是在联邦地区法院举行禁止动议的听证，由佐贝尔（Rya Zobel）法官审理，她年轻的时候也曾在Hill & Barlow做过律师。但即使联邦检察官维尔德、法官佐贝尔和我都曾是合伙人和朋友，这仍然是一件严肃的事情，在法庭上我们之间的友谊不会起到任何作用。佐贝尔法官在听证之后在法庭公开宣布拒绝了禁止执行新规的动议。联邦检察官维尔德立即向第一巡回法院上诉，申请推翻佐贝尔法官的判决。我在第一巡回上诉法院出庭辩论，美国司法部的一位来自华盛顿的资深律师来到波士顿为美国联邦政府辩护。法院最终维持了下级法院的判决，判决我的客户马萨诸塞州最高法院胜诉。美国司法部原本可以向美国最高法院提起上诉，但是并没有这么做。

　　令人吃惊的是，由于新墨西哥州最高法院采用了我们马萨诸塞州在1986年——三十年前所采用的同样的道德准则，而又被美国司法部告上法庭。代表新墨西哥州的辩护律师要求美国律师协会提交一份法庭之友意见，于是美国律师协会要求我的律所为其起草该意见。我们当时总共三个律师为其草拟法庭之友意见，我是其中的主办律师。这个案子，这个问题仍未了结。在1986年马萨诸塞州存在的对于律师—客户特免权的威胁，目前仍然存在于美国的其他州。

　　现在让我们回到2004年，当时司法部仍然在向那些在尚未如马萨诸塞州于1986年实施这条道德规则的其他州的刑事辩护律师发出传票。我认为当时的美国律师协会主席，应当任命一个特别小组，由这个小组立刻处理类似情况，并且保护美国的律师—客户保密特免权。美国律师协会主席随后任命了一个特别小组，而我在下一年又重新任命了，我的继任者在接下来一年也是。最后，在美国律师协会坚定的信念和坚持下，美国司法部最终妥协并停止要求刑事辩护律师，尤其是，停止要求他们帮助检察官证明其客户有罪。但是，随着近期新墨西哥州最高法院就同样问题的判决来看，美国司法部仍然在企图侵蚀律师—客户保密特免权。检察官企图边缘化或削弱律师—客户保密特免权，对于辩护律师、客户以及美国的司法系统而言，仍然是一个严重的问题。

　　满运龙教授：非常吸引人的故事。希望在不久的将来我们会看到任何积极的发展。

　　格雷科教授：您提到过，律师—客户保密特免权在中国并不为人所知。由于这不是美国宪法中明确规定的一部分，因此它并不是美国宪法确定的白纸黑字的权利。这个特免权在美国也不是很容易理解。但是，对于一个国家的司法系统来说，无论是在刑事方面还是民事方面，对于被指控人向律师透露的保密信息的保护都非常重要。美国司法部的立场是：“我们在打击犯罪，我们正在努力保护社会和人民，我们在做我们的工作。”我回答道：“为什么直到1986年检察官才认为利用辩护律师协助其找到指控和定罪的证据是有必要的呢？此前180年美国的司法实践呢？”在将近两百年期间，检察官并没有迫使辩护律师作为共同检察官，违反律师—客户保密特免权，以便使检察官工作变得更轻松。律师—客户保密特免权为美国和美国的人民服务。它也为美国的司法系统正常运转而服务。它值得被捍卫。

　　满运龙教授：我想我们仍然有更多的话题要谈，但我们没有时间了。希望下次您来到中国时有机会与您再次交谈。非常感谢。最后，您对我们的观众有什么样的结束语？

　　格雷科教授：感谢您，感谢这个项目的赞助者，让我们两个人有机会就一些话题讨论，可能是中国年轻、资深的律师以及其他的听众或观众都感兴趣的话题。您知道，我很高兴在北京大学国际法学院任教的一个原因是，我相信无论我们来自于世界何处，律师与律师之间、法官与律师之间，都属于法律职业共同体，都是同事的关系。我记得，曾在捷克共和国，向来自世界各地的100余名律师协会领导人做过一次演讲。我记得那次我对他们说过，我是一名美国律师，但是我认为自己不仅仅是美国的。我是律师，你们也是律师。你们是我的同事，我是你们的同事。我们是同一个职业。我们必须为对方站出来。因此，在我去过的所有国家中，我所做分享的其中一部分就是谈论司法系统，以及彼此之间的差异与类似之处，并分享我所在国家的最佳实践。我也从其他国家及一些律师的最佳实践中受益匪浅。所有这些都可以在全世界范围内使得法律职业更好地促进社会的进步。

　　这确实是一个非常简单的方法。这些对话使您和我能够通过技术手段与我们的学生和律师分享课堂内容。听众可能来自世界各地，他们的国家可能有不同的做事方式。尽管不是完全确定，但在一个国家践行得好的经验可能对另一个国家也具有很好的参考价值。所以，我很乐意分享我的经验和观点。

　　满运龙教授：非常感谢！

　　格雷科教授：谢谢您邀请我参加此次访谈！（完）

　　（采访英文原稿由北京大学国际法学院毕业生孙栋瑜、王昊宸、王茹、解添、仲筱竹、周青等同学根据录像整理并翻译成中文，特此致谢）

　　满运龙