• 三级检察机关历时近两年接力抗诉最高法改判实刑增加非法获利数额

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• 12月11日，最高法对马乐案进行公开宣判。网络图片

    12月11日早上9点30分，一辆警车停在了最高人民法院第一巡回法庭门口，身穿深灰色运动装的原审被告人马乐被法警带入法庭，神情凝重。随着审判长敲响法槌，由最高人民检察院提出抗诉，建国以来第一件由最高人民法院直接开庭审理、最高人民检察院直接派员出庭的刑事案件进行了再审宣判。

    最高法判决认定，马乐构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重，依法对其改判有期徒刑3年，并处罚金1913万元。而之前的一审、二审判决，马乐的犯罪行为被认定为情节严重，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元。

　　罪犯信息

    马乐，1982年出生，2004年至2006年在清华大学公共管理学院读研究生。2006年毕业后就职于博时基金。马乐在博时历任研究部研究员、公用事业与金融地产研究组主管兼研究员、股票投资部投资经理。2011年3月起，29岁的马乐任博时精选基金经理，将这只规模上百亿元的“大象”基金业绩排名从原来的垫底位置提升到中上游，曾经是业界的明星基金经理。

    2013年12月26日至2014年3月24日

    一审

    最大“老鼠仓”案罪犯被判处缓刑

    据了解，在2011年3月9日至2013年5月30日间，作为基金经理的马乐，负责对博时精选的所有股票交易发出指令，掌握了博时精选交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。

    在此期间，马乐利用掌握的未公开信息，操作其控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，先于（1至5个交易日）、同期或稍晚于（1至2个交易日）其管理的博时精选基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，获利1883万余元。

    媒体普遍认为，该案为我国基金史上最大“老鼠仓”案。

    2013年12月26日，深圳市检察院就马乐案向深圳市中级法院提起公诉，指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。

    2014年3月24日，深圳市中级法院一审认定，马乐构成利用未公开信息交易罪，刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，马乐的行为属于“情节严重”，由于具有自首等可以从轻处罚情节，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

    2014年4月4日至2014年12月8日

    抗诉

    按审判监督程序最高检提出抗诉

    马乐案“判三缓五”再次引起舆论关注，不少人认为马乐案量刑过轻。

    同年4月4日，深圳市检察院以一审判决适用法律错误，量刑明显不当为由，就马乐案提出抗诉。

    该案公诉人、深圳市检察院公诉二处检察官黄锐意表示，依据刑法第180条第四款、第一款，利用未公开信息交易罪应当依照内幕交易、泄露内幕信息罪有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑情节，马乐利用未公开信息交易的成交额和非法获利额巨大、社会影响恶劣，应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。

    2014年8月28日，广东省检察院经审查后决定支持抗诉。9月22日，马乐案在广东省高级法院二审开庭。

    2014年10月20日，广东省高级法院终审裁定认为，刑法第180条第四款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑情节，并未规定本罪有“情节特别严重”情形，马乐属犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚，驳回抗诉，维持原判。

    广东省检察院认为终审裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。

    2014年12月8日，最高检检委会研究认为，终审裁定以刑法第180条第四款并未对利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”规定为由，对此情形不作认定，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

    2015年7月8日

    再审

    对两个量刑情节分别持不同看法

    2015年7月8日，此案在位于深圳的最高法第一巡回法庭开庭再审。

    庭审中，最高检派出张志强、罗曦两名检察员出庭履行抗诉职责。

    “本案争议焦点在于如何理解刑法第180条第四款的规定，即对于利用未公开信息交易罪，是否存在‘情节严重’和‘情节特别严重’两个量刑情节。”最高检两位检察员表示，刑法第180条第四款中规定，金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事相关的证券、期货交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。

    对于这里的“情节严重”，在实践中，理解上各方存在不同认识。一种观点认为，只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的情形。另一种观点认为，这里的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依照第一款的全部规定处罚。

    本案一审、二审法院判决、裁定持第一种观点。检察机关则持第二种观点。在法庭辩论阶段，双方进行了激烈辩论。

    2015年12月11日

    裁定

    检方抗诉获采纳最高法改判实刑

    检方在最后陈述中还指出，马乐利用未公开信息交易的时间跨度长，交易金额及获利特别巨大、社会影响恶劣，参照“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已远远超过成交额250万元以上、获利75万元以上等认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，其犯罪情节应当认定为“情节特别严重”。

    2015年12月11日，最高法采纳了最高检的抗诉意见，此案再审获改判。最高法判决，马乐构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重，依法对其改判有期徒刑3年，并处罚金1913万元。

    法庭认为，马乐作为基金管理公司从业人员，利用职务便利获取未公开信息，其行为已构成利用未公开信息交易罪。根据刑法第180条第四款规定，应当参照该条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪进行处罚。马乐利用未公开信息进行交易活动，其犯罪数额远超“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节特别严重”的认定标准。

    最高法认为，原审裁判因对法律条文理解错误，导致降格评判马乐的犯罪情节，对马乐判处有期徒刑3年，缓刑5年，不当，应予纠正。马乐非法获利数额应为人民币1912万余元，原审认定马乐非法获利数额人民币1883万余元属计算错误，应予更正。

    □表态

    按照程序办案绝非检法对抗

    “三级检察机关历时近两年，持续接力抗诉，坚持在法律适用问题上严格按照立法精神解释法律，捍卫法律的尊严，保证法律统一正确实施，坚守不让个案的错误判决误导司法实践底线，很好地体现了检察机关的法律监督属性。”改判后，最高检公诉厅负责人表示。

    此前，有媒体以《“两高”因老鼠仓案“对抗”》为标题进行报道，张志强和罗曦同时向记者表示，这绝不是“对抗”。

    两位检察员说，本案各级检察机关都是按正常法律程序，按法律规定办案，依法提出抗诉。最高检对本案提出抗诉，目的是通过这个个案，表明检察机关作为法律监督机关有责任保障法律统一正确适用，使犯罪分子得到罪责刑

    相一致的处罚；通过这个案件的办理，维护证券市场秩序，维护金融管理秩序，维护投资者对证券市场的信心和对金融行业的信心。

    最高检公诉厅负责人告诉记者，这种利用基金或其他金融机构资金抬高价格、搭便车获利的行为被称为“老鼠仓”行为，其危害性巨大，检察机关对此类犯罪行为依法予以打击。首先，从业人员违背了职业操守，违背了委托投资人给予的高度信任，破坏了市场交易最为基本的诚信原则；其次，“老鼠仓”行为严重侵害了整个证券、期货市场公平、公开、公正的交易秩序，损害广大公众投资者合法利益；再次，蚕食公众对整个金融市场和行业的信心，严重破坏我国金融管理秩序，影响金融市场的健康发展。

    ■专家

    法定刑须明确绝对不能模糊

    中国政法大学教授阮齐林表示，从制定刑法规则上看，罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的，所以，刑法条文的后款在援引前款法定刑时，在没有特别说明的情况下，一定引用的是全部法定刑；如果是部分引用，一定会有明确的表述。

    阮齐林说，从刑法上下文看，在法条中如果后款的法定刑比前款轻，一定会明确规定，不会用援引的方式，因为对立法者而言，“封顶”问题，即确定刑事处罚的最高界限十分重要，不能模糊。