摘要：刑事诉讼法正在进行第二次大修，这次大修对于证人作证方面，可能会有一项较大突破：除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利，此处近亲属指父母、子女和配偶。

　　■知道分子之秋风专栏

　　刑事诉讼法正在进行第二次大修，这次大修对于证人作证方面，可能会有一项较大突破：除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利，此处近亲属指父母、子女和配偶。

　　这一规定直接关涉儒家亲亲相隐观念，而过去十年间，学术界围绕着亲亲相隐，展开过一场相当激烈的争论。一些自称接受了现代伦理和法律思想的人士坚决反对亲亲相隐，他们相信，亲亲相隐背后是儒家的爱之等差性观念，而这种观念要为任人唯亲之类的腐败现象承担责任。不过，大多数学者认为，这样的看法是荒唐的。立法者这一次做出了正确的选择。

　　亲亲相隐的经典表达出自《论语·子路篇》：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”叶公是楚国叶城之大夫，他说，本地有个人，他的父亲强取他人之羊，他出庭指证了父亲的罪行。当地人认为，这是“直”，也即公道，合乎正义。孔子不同意这种观念，他说：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”我们家乡那些正义之人的做法是：父亲犯罪，儿子不会作证。儿子犯罪，父亲也不会作证。这样的容隐才是正义的。

　　争论到底并未停止。法家继承了叶公的观念，韩非在《五蠹》篇中直截了当地说：“父之孝子，君之背臣也。”在法家看来，社会与政府是对立的。政府要进行有效统治，就得消灭一切社会中间组织，每个人只知权力，不知其他。法家指导下的秦国，也确实曾经致力于消灭家庭。

　　汉初儒家继续反对这种做法。而在亲亲相隐理念的背后，隐含着儒家关于社会治理的一个核心立场：社会先于、重于政府。优良治理的基础乃是社会自我治理，家庭则是社会最为重要的组织形态，人首先生活于家庭之中，家齐而后国治。要实现优良治理，就要尽可能保护家庭。为此，在大部分情况下，政府权力应当止步于家庭这个城堡之外。

　　对于亲亲相隐，历代儒者给出了精彩的论证。仅从实用角度，也可对此给出论证：儿子犯罪，父亲主动举报儿子，或在法庭上作证，儿子必然会仇恨父亲乃至家庭。儿子刑满释放后，很可能不愿回到家庭。而家庭是社会的细胞，游离在家庭之外的人极有可能无法处理好其他社会关系，也即，他无法回归社会。他很可能形成反社会心态，而再度犯罪。

　　毫无疑问，亲亲相隐可能对受害人不公，对司法过程造成不便。但是，与破坏家庭伦理可能带来的负面后果相比，上述不便是可以容忍的。因而，自汉代以来，伴随着儒家理念进入刑律，亲亲相隐成为一项普遍的司法原则。

　　有趣的是，法家、儒家之争在过去六十年又重演了一遍。法律取消了亲亲相隐的规定，法律宣传中提倡“大义灭亲”。这种宣传背后的逻辑与法家相同：人应当把自己当成实现国家目标的工具。后来，法学家引入西方现代法律，惊讶地发现，英美法系、大陆法系中都有“亲属拒证权”。这不就是老祖宗的“亲亲相隐”么？

　　这个立法、法学史上的悲喜剧说明，今天的立法者、法学家、伦理学家实在没有任何理由无视、蔑视传统的伦理与法律观念。抱着钱穆先生所说的“温情与敬意”，我们一定可以发现，传统中国的诸多法律思想实际上是十分健全的。

　　举例来说，《尚书·大禹谟》记载了一系列重大法律观念。帝舜赞扬皋陶说：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。”皋陶是中国最早的司法官，负责执行刑罚。但他并不迷信刑罚，相反，他相信，刑罚的目的是促进人的自我约束与自治性管理，也即以刑辅教。由此，“刑期于无刑，民协于中”。这也就是孔子所说的“听讼，吾犹人也。必也无讼乎”之所本。这绝不是否认刑罚的作用，而是说，不能满足于简单地以刑治国，刑罚要服务于更高层次的治理：人的自我约束，以及社会自治。由此，人们的行为将尽可能逼近中道，合乎正义。犯罪当然也就会减少。

　　皋陶反过来告诫帝舜，应当“罚弗及嗣，赏延于世”，这里明确地反对连坐制度。“宥过无大，刑故无小”：执法者应当区分故意与过失，对故意犯罪者予以严厉惩罚，对过失犯罪者予以宽宥。“罪疑，惟轻，功疑，惟重。”犯罪事实如果存在疑问，那就应当从轻处理，仅就有充分证据证实的部分予以惩罚“与其杀不辜，宁失不经。”近几年来，最高法院收回死刑复核权，也正是体现了这样的原则。最后，皋陶提出：“好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”立法者、治国者、执法者应当有仁爱之心，尊重每个人的生命、财产与尊严。如此，则民众对政府的心态趋向平和，相互间的心态也会趋向平和，社会秩序自然较为良好。

　　中国古典中，还有大量此类观念，它们是古老的，但也是永恒的，因而是现代的。法学、立法、司法若能发扬、运用，必将有助于优良治理秩序在中国之达致。（作者系北京学者）

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（责任编辑：姬明华）