罗翔/中国政法大学副教授

　　近日，山东聊城一起“刺死辱母者”的血案刷爆朋友圈。因不堪忍受母亲被多名催债人欺辱，22岁的男子于欢用水果刀刺伤4人，导致其中一人死亡。聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。判决结果一经公布，立即引起轩然大波。相当多的声音认为，于欢的行为属于正当防卫，判处无期明显不当。

　　由于本案的判决书并未公布，我们很难知晓具体的细节，但仅就新闻媒体披露的信息而言，本案的判决结论的确有待商榷。

　　据《南方周末》报道：杀人者于欢，22岁，其母苏银霞因资金周转不便向地产公司老板吴学占高利借贷，前后累计借款135万元，约定月息10%。此后陆续归还现金184万，以及一套价值70万的房屋抵债，还剩约17万余款实在无法偿还。因此，苏银霞遭受到暴力催债。催债队伍多次骚扰苏银霞，对其进行辱骂、殴打。案发前一天，吴学占曾指使手下拉屎，然后将苏银霞按进马桶里，要求还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。次日，苏银霞和儿子于欢被带到公司接待室，连同一名职工，11名催债人员围堵并控制他们三人。其间，催债人员不停地辱骂苏银霞，语言不堪入耳，并脱下于欢的鞋子捂在其母嘴上，故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。更有甚者，催债人员杜志浩居然脱下裤子，掏出生殖器，当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭，对母亲的公然侮辱猥亵令于欢崩溃。当路过的工人看到这一幕，才让报警人于秀荣报警。警察接警到达现场后，并未采取有效的保护措施，只是告诫说“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要走，已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。

　　法院认为在本案中“不存在防卫的紧迫性”，所以于欢不属于“正当防卫”，故以故意伤害罪判处其无期徒刑。

　　然而，法院的说理和结论都不太恰当。

　　正当防卫是一种个体暴力，在法治社会，暴力由国家垄断，私力救济被严格限制，只有在紧急状态下才可行使有限的私力救济，所谓“紧急状态无法律”。同时，任何暴力都必须适度，否则就可能造成更大之“恶”。正当防卫至少要具备紧迫性和适度性两个基本要素。

　　何谓紧迫性？只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束，都不能进行正当防卫。

　　那么，如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性呢”？

　　有人认为，这应该采取理性人的科学判断标准；还有人则认为，这应采取一般人的标准。前者是一种专家标准，认为在判断紧迫性时，应当站在专家的立场，从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性；后者则是常人标准，认为应该按照普罗大众的一般立场，从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。

　　或许，聊城中院正是站在专家的超然立场上按照理性人的科学标准作出的判断。然而，这个世界上很少有人是完全理性的，我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响，即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器，它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种事后诸葛亮的冷漠与傲慢。

　　因此，应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之，我们要代入于欢的角色，设身处地综合考虑他所处的情境来判断是否他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看，任何人处于类似情境，都会感到巨大的危险，谁知道警察走后，催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥。因此，法院认为此案不存在防卫的紧迫性是错误的。

　　正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。何谓必要限度，学说上主要存在基本相适应说和必要说的争论。前者认为防卫行为与侵害行为要基本相适应，具体判断时，可根据双方的人数，是否使用凶器，凶器的杀伤力，双方的体力以及实施侵害的环境等情况，全面比较分析。而后者认为防卫的必要限度，不能从不法侵害本身去看，而应从制止不法侵害的实际需要去寻找。不管不法侵害的情况怎样，如果防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的，就符合防卫的限度要求。

　　两种学说都有一定的缺陷，如果单纯考虑必要说，有可能导致非常荒谬的结论，比如甲的豆腐被偷，追赶小偷达数里之远，小偷体力太好，甲实在无法追上，于是决定向甲开枪取得豆腐，因此舍此别无他法。按照必要说，这种行为也属于正当防卫，这明显违背人们的常识。如果单纯考虑基本相适应说，那可能对防卫人不公平，比如某女受到一男子搂抱猥亵，女子用手指戳男方左眼，造成对方眼球伤裂。按照基本相适应说，就不成立正当防卫。

　　因此，我国刑法理论普遍认为正当防卫的适度性应当以必要说为基础，结合基本相适应说进行辅助判断。衡量行为是超越必要限度，主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的，而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应。具体到于欢的案件。于欢目睹母亲遭受凌辱，用水果刀刺伤4人，并导致其中一人死亡，这种行为与侵害行为是明显不相适应，毕竟人的生命权是高于其他权利的。

　　有人认为，于欢的行为属于刑法第20条第3款所规定的特殊防卫权——“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

　　对此观点，笔者也不太赞同。至少从媒体报道的信息来看，于欢及其母亲所面临的危险可能还没有达到严重危及人身安全的程度。因此，本案以防卫过当论处是比较合适的。

　　我国刑法规定，防卫过当应当减轻或免除处罚。在刑法理论中，防卫过当属于责任减免事由。换言之，这种行为虽然违法，但却是法律可以宽恕的。

　　责任减免事由的一个重要依据是期待可能性理论。所谓期待可能性就是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果缺乏期待可能性，就可以排除责任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不强人所难的观念上的。德国帝国法院的癖马案可算是此理论的第一次运用。被告是一位被雇的马夫，因马有以尾绕缰的恶癖，非常危险，故要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。后被告驾驶马车在行驶过程中，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一铁匠撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德国帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：被告虽然违法，但因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，因此，被告不负过失伤害罪的刑事责任。

　　无独有偶，在英美法系，同样也有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以宽宥的，这最典型的例子就是受虐妇女症候群。对于长期遭受伴侣施暴的妇女，绝望之中认为除了暴力无法摆脱困境，铤而走险将伴侣杀害，类似案件可以从宽处理。

　　在于欢案中，面对母亲遭受奇耻大辱，有谁能够保持冷静？有谁能够被期待实施适法行为？于欢错了，但他所犯下的错误却是任何一个普通人，任何一个有着基本血性的儿女都可能犯下的错误，法律对此应当宽恕，没有必要穷追不舍。聊城中院判处于欢无期徒刑，明显过重，当于纠正。

　　司法要倾听民众朴素的声音，刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此，犯罪与否不是一个单纯的专业问题，普罗大众都有发声的权利，司法永远不能超越社会良知的约束。

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