对正当防卫抽象肯定，具体否定，在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性，是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。

华东政法大学教授

　　读了《南方周末》2017年3月23日发表的由其记者王瑞锋 、实习生李倩所写的《刺死辱母者》（以下简称《刺》）一文，一个突出的感觉是，如果有关事实确如报道所言，那这个悲剧本不该发生。更具体地说，是确信如果法律在当地得到正常适用，杜志浩不会死，于欢也不至于被判处无期徒刑。

　　人们经常讲到确立和践行法治理念，非常好。法治的基本要求，是在民主立法的基础上，严格依法办事，维护宪法法律的至上性。对于执法和司法机关来说，就是必须按正确、合法、及时、合理、公正的要求适用法律。下面以此为基准，对《刺》文报道的情况表达几点意见，欢迎批评。

　　一、当地警方如果能正常适用法律，原本不应该长期存在《刺》文披露的这种团伙规模的暴力讨债行为。十来人“拉来了烧烤架、木炭、肉串、零食和啤酒，将烧烤架支在公司办公楼门口”，“堵门”；“拉来砖头、木柴和大锅，在公司内垒砌炉灶烧水喝”，搞得像“出殡”。这样讨债是非法使用暴力。奇怪的是，这些暴力讨“债”行为，并不是基于合法的债权，而是超过“合法年息36%上限”数倍的非法索求。

　　二、当地警方如果能正常适用法律，在杜志浩被水果刀捅的时间点上，他应该呆在看守所或监狱里。“杜志浩曾因一起交通肇事案被冠县东古城镇人所熟知。2015年9月30日，东古城镇一名14岁女学生被撞身亡，身首异处，肇事司机逃逸。”这是依法应处7年以上有期徒刑的交通肇事逃逸罪嫌。但奇怪的是，杜志浩犯案后竟一直逍遥法外，据说原因是警方“抓不到人”。这种“东古城镇人所熟知”的案子、杜志浩也没有隐姓埋名，仅在《刺》文报道的场合，警方人员就频繁面对面接触他，不知何以竟存在抓不到人的问题。

　　三、当地警方如果能够正常适用法律，接警到源大工贸后就应该采取措施，追究杜志浩等一干人员涉嫌强制猥亵、侮辱妇女和非法拘禁的刑事责任，至少应追究其治安行政责任。“苏银霞和儿子于欢被限制在公司财务室，由四五人看守，不允许出门”；“在他娘俩面前，他们用手机播放黄色录像，把声音开到最大，说的话都没法听”；“当晚8点多，催债人员杜志浩驾驶一辆迈腾车进入源大工贸，将苏银霞母子带到公司接待室。……11名催债人员把3人围住”；“杜志浩脱下于欢的鞋子，捂在苏银霞的嘴上。……于欢试图反抗，被杜志浩抽了一耳光。杜志浩还故意将烟灰弹在苏银霞的胸口”；“杜志浩脱下裤子，一只脚踩在沙发上，用极端手段污辱苏银霞”。另据报道，多人证实杜志浩脱裤对苏银霞显露下体。这些性质和情节严重的行为涉嫌多重法律责任：

　　1.涉嫌强制猥亵、侮辱妇女罪。《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”此罪不同于《刑法》第246条规定的侮辱罪，不属于告诉的才处理的案子。

　　2.涉嫌非法拘禁罪。《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。” 该条第3款还特别规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”

　　3.退一步说，即使杜志浩等人的行为达不到构成犯罪的程度，最起码要追究其治安行政责任。《治安管理处罚法》第40条、第42条分别规定，对非法限制他人人身自由的，“处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款”；对公然侮辱他人的，“处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款”。

　　可是，面对上述依法该追究刑责的犯罪嫌疑人，接警的3位民警什么都没做。

 　　四、如果正常适用法律，当地检方应对2016年4月14日晚接警到达源大工贸的3名民警按涉嫌玩忽职守罪立案侦查和提起公诉。对于民警工作职责，《人民警察法》第6条、第21条分别规定：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（1）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（2）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”；“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”；“对公民的报警案件，应当及时查处。”当那3名民警到达源大工贸时，他们面对的其实是一个勒索公民财产的现场，一个正实施非法拘禁的现场，一个强制猥亵、侮辱妇女的现场。可是，他们居然在那里只呆了4分钟，深更半夜置人身显然被非法拘禁的公民于不顾，丢下一句“要账可以，但是不能动手打人”的话就走人。其工作不负责任、滥权渎职的情节可谓令人发指。

　　追究涉案3名民警的刑事责任，是法律的明确要求。他们玩忽职守的渎职行为，导致了1人死亡、2人重伤、1人轻伤的严重后果。另外，他们的过错还导致原本无辜的于欢被判处无期徒刑，可能毁灭了一个青年的一生——这是一个极其严重然而又很容易被忽视的社会后果。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”根据最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）的规定，有几种情况之一就算“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这些情况包括：“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上”；“造成恶劣社会影响的”；“造成特别恶劣社会影响的”属于“情节特别严重”。《刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”对刑法的司法解释理所当然也是如此。根据刑法和“两高”司法解释，当地检方必须追究这3人的刑责，但好像实际上并没有追究。

　　五、当地公安、检察、法院三机关如果能够严格适用法律，于欢决不至于被判无期徒刑。于欢在自己和母亲遭受非法拘禁，母亲遭受强制猥亵、侮辱，3名民警又在半夜三更弃他们而去的绝望时刻，情绪激动起来往外冲，被杜志浩等人拦住，“混乱中，于欢从接待室的桌子上摸出一把刀乱捅，杜志浩、严建军、程学贺、郭彦刚四人被捅伤”。其中，杜志浩自行开车就医，后来死亡。

　　如果《刺》文披露的情况属实，那么，该案的侦查、检察起诉和法院审理三个环节在事实认定和适用法律方面可能都有问题。对法院的说法，笔者在这里提出四点不当之处：

　　1.于欢和他母亲受到那么严重的不法侵害，却被法院轻描淡写为受“纠缠”，他忍受不了严重不法侵害也被法院淡化为“不能正确处理冲突”——须知，这都是法院主观改变事件本身或当事人行为之客观法律属性的错误描述。

　　2.法院关于“于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，‘不存在防卫的紧迫性’的说法”，更有避开侵害行为实质问题的嫌疑，也不符合实际。因为，他们的身体自由被不法剥夺，他们的人格尊严受严重侵害，这些都是于欢防卫行为保护的正当目标，没必要故意避开这些正当目标去谈生命健康权；再者，杜志浩等人也并非没有扇于欢耳光、用鞋底捂嘴等暴力行为。

　　3.“对方未有人使用工具”不能成为否定于欢行为之正当防卫性质的根据或理由。正当防卫针对的是不法侵害行为，而不管是否使用“工具”。对方11个壮汉，拥有徒手足以致于欢母子死命的暴力，而且事实上在使用暴力禁锢了他们的身体，强制猥亵、侮辱了他母亲。

　　4. 杜志浩等人和他们幕后的指使者并无合法债权，因此，他们行为的性质实际上是暴力勒索。

　　于欢和他母亲的身体和人格长时间受到严重的不法侵害，在民警弃他们母子等人而去的绝望时刻奋起反抗，造成了1死2重伤1轻伤的后果，其行为的性质应当被认定为正当防卫。于欢是有过错的，其过错在于防卫过当，定伤害罪应该没有问题，但一审判决的量刑显然不合理、不公正。

　　《刑法》第24条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 于欢被诉的行为属于“应当减轻或者免除处罚的情况”。

　　对正当防卫抽象肯定，具体否定，在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性，是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。治疗这个痼疾不是立法者的任务，而是执法和司法者的责任。

　　践行法治理念不仅要求国家机关严格适用法律，也需要公民勇于运用合法方式维护自己的基本权利。维护基本权利就是捍卫宪法法律秩序，正当防卫是捍卫宪法法律秩序的应有之义。